Der Fall im Überblick
Die Konstellation
Die Stadt Frankfurt hält die Mehrheitsbeteiligung an einem kommunalen Energieversorgungsunternehmen, die wiederum zu 15 % unmittelbar und zu 34,9 % mittelbar an der kommunalen Tochtergesellschaft beteiligt ist. Gegenstand des Unternehmens der Tochtergesellschaft ist laut Eintragung im Handelsregister u.a. der Erwerb, die Planung, der Bau, der Ausbau und der Betrieb von Rechenzentren und Rechenzentrumsgebäuden.
Die klagende Unternehmerin betreibt seit Anfang der 2000er Jahre zwei Rechenzentren auf einem Grundstück im Stadtgebiet Frankfurts und sieht sich durch die Betätigung des kommunal beteiligten Energieversorgungsunternehmens in ihren Rechten verletzt.
Der bisherige Verfahrensgang
Erstinstanz: VG Frankfurt am Main (28. Mai 2025)
Das Verwaltungsgericht stellte auf die Klage fest, dass die mittelbare Beteiligung der Stadt Frankfurt über die Mainova AG an der Mainova WebHouse GmbH rechtswidrig ist, soweit diese Gesellschaft auf den Betrieb von Rechenzentren gerichtet ist.
Das Gericht begründete dies mit einem Verstoß gegen § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 5 i.V.m. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO, der sogenannten Subsidiaritätsklausel. Die Berufung zum VGH Kassel wurde zugelassen und ist noch nicht entschieden.
Eilrechtsschutz: VGH Kassel (12. Februar 2026)
Im Eilverfahren wurde jetzt zugunsten der Stadt entschieden. Der VGH führte zur Begründung aus, dass die Stadt Frankfurt schon nicht auf das kommunale Versorgungsunternehmen oder die mit ihr verbundenen Unternehmen bzw. auf Unternehmen, an denen sie mittelbar beteiligt sei, rechtlich einwirken könne. Die Hessische Gemeindeordnung sehe ein Weisungsrecht nur vor, wenn die Gemeinde unmittelbar an der betreffenden Gesellschaft beteiligt sei, nicht aber bei Tochter- und Enkelgesellschaften, wie hier das kommunale Versorgungsunternehmen und die kommunale Tochtergesellschaft.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen
1. Die Subsidiaritätsklausel nach § 121 HGO
Durch die Schaffung einer echten Subsidiaritätsklausel sollen die Gemeinden nach dem Willen des Gesetzgebers vor überflüssigen wirtschaftlichen Risiken bewahrt und die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer berechtigten Interessen geschützt werden. Dieses Ziel soll erreicht werden, indem der Privatwirtschaft ein Vorrang gegenüber der Gemeinde eingeräumt wird, wenn sie den Zweck mindestens ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann.
Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO darf sich eine Gemeinde an einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, folglich nur beteiligen, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.
2. Drittschutz für private Wettbewerber
Nach § 121 Abs. 1 Satz 3 HGO dient § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO auch dem Schutz privater Dritter, soweit sie sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen.
Eine „entsprechende" wirtschaftliche Betätigung verlangt nach dem Wortlaut eine im Wesentlichen gleiche, aber nicht identische Betätigung. Es ist jedoch erforderlich, dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde bzw. des Unternehmens, an dem diese beteiligt ist, die wirtschaftliche Tätigkeit des privaten Dritten beeinträchtigen kann. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn die Betätigung in Konkurrenz zueinander ausgeübt wird.
3. Bestandsschutz und dessen Grenzen
Der Bestandsschutz i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO findet seine Grenze, wenn es sich bei der Betätigung der Gemeinde um eine wesentliche Erweiterung der früheren Tätigkeit handelt.
Eine wesentliche Erweiterung liegt vor, wenn die fraglichen Maßnahmen den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigern.
Im konkreten Fall stellte das VG Frankfurt fest: Mit dem Rechenzentrumscampus in Seckbach sowie den weiteren von der Tochtergesellschaft geplanten Projekten liegt bereits eine erhebliche räumliche Ausdehnung des bestehenden Betriebs vor. Darüber hinaus liegt eine funktionelle Ausdehnung darin, dass die Rechenleistungen nicht mehr nur stadteigenen Unternehmen, sondern privaten Dritten am Markt entgeltlich zur Verfügung gestellt werden sollen.
4. Beurteilungsspielraum und Markterkundungspflicht
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann, steht der Gemeinde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das Gericht kann daher nur nachprüfen, ob die Gemeinde von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Beurteilung einleuchtend begründet hat und keine offensichtlich fehlerhafte, insbesondere in sich widersprüchliche Einschätzung getroffen hat.
Entscheidend: Die Überprüfung eines Beurteilungsspielraums umfasst auch die Einhaltung von Verfahrensvorschriften.
§ 121 Abs. 6 Satz 1 HGO regelt, dass vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung die Gemeindevertretung/Stadtverordnetenversammlung zum Beispiel auf der Grundlage einer Markterkundung umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkung auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten ist.
5. Verfassungsrechtliche Dimension
Gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG haben die Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Den Gemeinden ist damit durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ein grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassender Aufgabenbereich zugesichert und damit auch die Befugnis zu einer eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte in diesem Bereich.
Allerdings: Bestehe bei freien Selbstverwaltungsaufgaben kein öffentliches Interesse an der eigenen Aufgabenwahrnehmung mehr, weil ein Privater die Aufgabe ebenso gut oder besser wahrnehmen könne, so sei es nicht ermessensfehlerhaft, sondern unter Umständen sogar geboten, sich zu einer Privatisierung der Aufgabenwahrnehmung zu entschließen.
Der entscheidende Ermittlungsmangel
Das VG Frankfurt stellte im vorliegenden Fall fest:
Da die Stadt Frankfurt ausweislich ihres Schreibens vom 24. August 2020 davon ausgegangen ist, dass der Betrieb von Rechenzentren durch die Tochtergesellschaft bestandsgeschützt sei, hat sie keinerlei Ermittlungen dazu vorgenommen, ob der mit dem Betrieb von Rechenzentren verfolgte Zweck i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.
Auch das Vorbringen der Stadt Frankfurt und des kommunalen Versorgungsunternehmens im Verfahren macht die Ermittlung des relevanten Sachverhaltes nicht entbehrlich. Da die Stadt Frankfurt nicht geprüft hat, ob und welche privaten Anbieter es für den Betrieb von Rechenzentren gibt und auf welchem Niveau diese Anbieter ihre Leistungen erbringen, kann sie nicht rechtsfehlerfrei beurteilen, ob die Leistungserbringung der Tochtergesellschaft besser ist als diejenige der privaten Anbieter.
Aktuelle Rechtslage: Ein Schwebezustand
Die Rechtslage ist derzeit von einer bemerkenswerten Spannung geprägt:
Materiell-rechtlich: Das VG Frankfurt hat die Rechtswidrigkeit der Beteiligung festgestellt. Gegen dieses Urteil ist die Berufung beim VGH Kassel anhängig.
Verfahrensrechtlich: Der VGH Kassel hat im Eilrechtsschutz entschieden, dass die Stadt Frankfurt kein Weisungsrecht gegenüber der Mainova AG oder der WebHouse hat und daher nicht zum Einwirken verpflichtet werden kann.
Praktisch: Der Rechenzentrumsbetrieb kann vorerst weitergehen, obwohl die erstinstanzliche Rechtswidrigkeit festgestellt wurde.
Bedeutung für die kommunale Praxis
1. Strukturelle Lehren
Durch mittelbare Beteiligungsstrukturen können Kommunen faktisch ihre kommunalrechtlichen Bindungen lockern, ohne dass effektive Einwirkungsmöglichkeiten bestehen.
2. Verfahrensanforderungen
Kommunen müssen bei wirtschaftlicher Betätigung strengste Verfahrensanforderungen beachten:
Umfassende Markterkundung ist unverzichtbar
Vollständige Sachverhaltsermittlung zu privaten Wettbewerbern
Konkreter Leistungsvergleich zwischen kommunaler und privater Leistungserbringung
Einleuchtende Begründung, warum die kommunale Leistung besser oder wirtschaftlicher ist
3. Grenzen des Bestandsschutzes
Der Bestandsschutz nach § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO wird restriktiv ausgelegt:
Wesentliche räumliche Ausdehnung führt zum Verlust
Funktionelle Erweiterung (z.B. vom Eigenbedarf zum Markteintritt) ist nicht geschützt
Offensive Marktstrategien können den Bestandsschutz gefährden
Unsere Einschätzung: Kommunale Rechenzentren sind in engen Grenzen möglich
Der Eilbeschluss des VGH Kassel vom 12. Februar 2026 und das erstinstanzliche Urteil des VG Frankfurt zeigen deutlich: Die Entwicklung und der Betrieb von Rechenzentren durch kommunale Unternehmen ist rechtlich möglich, aber nur innerhalb enger Grenzen. Entscheidend ist, dass ein besonderer Fokus auf die Darlegung des öffentlichen Zwecks gelegt wird.
Nach unserer Bewertung der aktuellen Rechtslage können kommunale Rechenzentren dann Bestand haben, wenn sie sich klar von rein gewinnorientierten Marktaktivitäten abgrenzen und einen spezifischen öffentlichen Zweck verfolgen. Die Subsidiaritätsklausel des § 121 HGO steht kommunalen Digitalisierungsprojekten nicht grundsätzlich entgegen – sie verlangt jedoch eine sorgfältige rechtliche Strukturierung und überzeugende Begründung.
Der öffentliche Zweck als zentrale Voraussetzung
Drei Aspekte sind dabei von besonderer Bedeutung:
1. Versorgungssicherheit kritischer Infrastruktur
Die Versorgungssicherheit kritischer Infrastruktur stellt einen gewichtigen öffentlichen Zweck dar, der eine kommunale Betätigung im Rechenzentrumsmarkt rechtfertigen kann. Gerade in Zeiten zunehmender Cyberbedrohungen und geopolitischer Unsicherheiten haben Kommunen ein legitimes Interesse daran, die Datenverarbeitung für kritische städtische Infrastrukturen – von Versorgungsnetzen über Verkehrssysteme bis hin zu Verwaltungsdienstleistungen – in kontrollierten und sicheren Rechenzentren zu gewährleisten.
2. Kritische Infrastruktur und kommunale Daseinsvorsorge
Rechenzentren sind zunehmend Teil der kritischen Infrastruktur moderner Städte. Die digitale Daseinsvorsorge – also die Gewährleistung einer zuverlässigen digitalen Infrastruktur für die Bürgerinnen und Bürger – gehört zu den Kernaufgaben der kommunalen Selbstverwaltung. Wenn eine Kommune nachweisen kann, dass private Anbieter nicht willens oder in der Lage sind, diese Versorgungsaufgabe mit der erforderlichen Kontinuität, Kapazität und zu angemessenen Konditionen zu erfüllen, kann dies die kommunale Eigenvornahme rechtfertigen. Dabei ist insbesondere relevant, ob private Rechenzentren bereit sind, langfristige Zusagen über Verfügbarkeit, Standortsicherheit und Preisstabilität zu geben, die den spezifischen Anforderungen kommunaler Infrastruktur entsprechen.
3. Datensouveränität
Die Datensouveränität kann ein legitimer öffentlicher Zweck sein. Zertifizierte Rechenzentrumsbetreiber bieten allerdings ebenfalls strenge Zugriffs- und Compliance-Strukturen, sodass dies nur ein ergänzender Zweck sein kann und alleine wohl nicht ausreichend ist.
Die Aspekte, die den öffentlichen Zweck darlegen, müssen sorgfältig dokumentiert und durch eine ordnungsgemäße Markterkundung untermauert werden. Die Kommune muss darlegen, warum private Anbieter diese spezifischen öffentlichen Zwecke nicht gleichermaßen erfüllen können.
Kapellmann und die Entwicklung von Rechenzentren
Spezialisierte Expertise für komplexe Infrastrukturprojekte
Die Entwicklung und der Betrieb von Rechenzentren durch kommunale Unternehmen erfordert eine umfassende rechtliche Begleitung über verschiedene Rechtsbereiche hinweg. Kapellmann verfügt über langjährige und spezialisierte Expertise in der Beratung bei der Entwicklung von Rechenzentren und vereint dabei die erforderlichen Kenntnisse in den relevanten Rechtsgebieten.
Rechenzentrums-Projekte erfordern das Zusammenspiel insbesondere von öffentlichem Recht, Immobilienrecht, Energierecht und Baurecht – Kapellmann bietet diese interdisziplinäre Expertise aus einer Hand und gewährleistet damit eine effiziente und rechtssichere Projektabwicklung.
Gerade bei kommunalen Rechenzentren kommt hinzu, dass die kommunalrechtlichen Anforderungen – wie sie die aktuelle Rechtsprechung deutlich macht – in allen Projektphasen mitgedacht werden müssen. Kapellmann berät Kommunen und kommunale Unternehmen dabei, wie Rechenzentrumsprojekte so strukturiert werden können, dass sie den Anforderungen der Subsidiaritätsklausel, der Markterkundungspflicht und der Begründung des öffentlichen Zwecks genügen.
Ihre Ansprechpartner sind Dr. Anna Ruth Leo, Dr. Thorsten Schlier, Prof. Dr. Stefan Pützenbacher und Dr. Michael Schlemmer
